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人权絮语——与本科生谈谈人权

人权对于中国文化来说是个陌生的话题,在笔者有限的阅读范围内,中国的古典文选中未见“人权”的影子,由此推断人权是西学东渐的产物。人权一词引入中国当在清末,在清末变法的时候,已经将改善人权作为重要目标,以争取列国的承认。在民国时期,人权更是热门话题,成为各党各派的基本共识。1949新政府建立初期,一度也是很讲人权的。记得当时的《人民日报》上发表一篇短文,讲的是东北某地一工会干部拘禁被怀疑偷了东西的工人,被法院判刑,理由竟然是“侵犯了工人的人权”。但是不知从什么时候开始,先是在实践中人权被忽视——镇压反革命、土地改革、工商业的社会主义改造等等运动中侵犯人权的事例不胜枚举。不知从何时开始,进一步在观念中人权也成为资产阶级的专利品,人权成为禁语,讲人权者成为“反动派”,不讲人权反而体现了“革命风范”。改革开放以后,人权在实践中得到了极大改善,但是人权作为禁语的时代则要到1990年代才结束,这是非常值得人们注意的事实。

如果要讲宪法中的人权,则清末的《宪法大纲》中就有“臣民权利”的规定,民国第一部宪法性文件——《中华民国临时约法》——的第五条至第十二条规定的权利不可谓不详尽,大多是法国《人权宣言》的内容。新政府的1954宪法规定的权利也不比当时世界上其他国家差,就是以巩固文革体制为目的的1975宪法,也没有完全抛弃人权。为什么?时代不同了,不承认人权的政府不具有合法性。但是实践上呢?大家有目共睹,不说也罢。这就形成了人权问题上实践与规范的脱节这一“中国国情”。

其实,人权规范的“实效”问题是许多东方国家的共性,前东欧国家、朝鲜、越南莫不如此。原因在哪里?当然有文化传统上的原因,但这不是主要的,主要的在于制度理性的不足。

大家知道,人权的义务主体是国家,这里的“国家”是指国家机关,而不是共同体意义上的国家。这就产生了一个矛盾:人权要“国家”来保护,但是这个“国家”又是侵犯人权的主要客体。也就是说,国家在人权问题存在一个“角色悖论”——一方面保护人权需要国家,另一方面国家又会侵犯人权。这一“角色悖论”产生了制度设计上的一个空前的难题:为了有效保障人权,政府必须是足够强大的;为了防止政府侵犯人权,政府又必须是“小”的。

表面上看来这是个无法解开的“死结”,确实,人类也为此彷徨了几千年,在东方,人们甚至最终无法自己找到解决这一问题的道路——中国的所谓“百家”没有一家为此提出过有意义的方案。相比之下,希腊人要明智得多,他们通过“制度理性”来解决这一难题。亚里士多德就提出了“混合政体”理论。这个混合政体理论的核心是,通过政府不同部分的相互牵制来保持政府的理性——遵守规范。在这个制度理性中,政府的任何一个部门对于社会都是强大的——以有效保证保障人权;但是他们相互之间又都是“不够强大”的——没有一个政府部门强大到能够压过其他部门。正是在这种势均力敌的对抗中,保证规范对于政府的至上地位。

亚里士多德的混合政体理论为波利比所继承,而这个理论其实就是后世鼎鼎大名的三权分立理论,它成为现代国家结构的公理,有所谓:凡是分权没有确立的地方就不存在宪政。同理,凡是分权没有确立的地方也就没有人权。因为没有权力分立,就不可能存在制度理性——权力自制的理性,因此权力就不可避免地成为人权的克星。因为三权分立是保障人权必备的制度理性,没有它,人权就不成其为人权,最多成为清明统治者的恩惠——而恩惠与否取决于统治者的仁慈,是不确定的,非制度性的,而一项权利必须是制度性的,而不仅仅是恩惠。

在三权中,至关重要的是审判权的定位。因为人权最终只能通过司法来保障——没有司法,不可能确认个案中人权的存在与否,也不可能确认人权是否受到了侵犯,更不可能启动人权保障程序。

但是,请注意,司法权也是权力,它也会侵犯人权。为了使司法权能够担当保障人权的重任,司法权首先必须是强大的——不仅对每个公民来说是强大的,而且对立法与行政来说也是强大的,否则便不能阻止他们侵犯人权的行为。这就是说,司法权必须独立于立法与行政而存在,否则,它就会成为立法与行政侵犯人权的帮凶。其次,司法权必须是有节制的,即在法律内行事,司法权必须严守“合法性”的边界,严格依法办事,这就是我国宪法与法律中规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。

接下来的问题是,谁来保障司法权是“节制”的?如果由立法来监督,立法必成为“太上法官”,如果由行政来监督,则情况会更糟糕——司法的行政化。办法在那里:一是制定严格的司法程序法,二是将司法置于社会监督之下。将司法置于社会监督之下的主要办法也是程序性的:司法公开,阳光司法。

其实,正常的司法必须是、也确实是公开的,中国古代的司法就是公开的——所谓“棠下听讼”就是这个意思。秘密司法是变态的司法,例如西方中世纪宗教裁判所的审判,文革时期的许多司法。由此看来,当下中国正在开展的司法公正运动,应当是司法改革的重要一环,也是人权保障的重要举措。

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