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中国“法律续造”研究的几个问题

2014年1月5日,《我国的司法续造机制及其发展研讨会》在苏州大学王健法学院召开。会议由中国政法大学中欧法学院“我国私法领域的司法续造”课题组和苏州大学王健法学院共同发起召开。与会者大多是年轻才俊,他们活跃的思维与扎实的理论功底令人欣慰。我对这一问题很感兴趣,故全程参与。下面是我的发言主旨,系事后回忆、整理,有增补。

1.中国有没有法律续造

法律续造是德国人常用的概念,我国台湾早已引入,它是法官适用法律的一种规范性的方法,是在裁判过程中,法律解释仍然不能解决问题的时候所使用的一种发现法律的方法,这在中国无疑属于阳春白雪。为什么?因为中国的法律解释——不但立法解释、行政解释也审判解释和检察解释——的解释权不在法官手中,而由“司法衙门”掌握,司法解释行为与个案没有直接关联;这种体制是与作为法官在行使法律解释权以后的后续性行为的法律续造格格不入的。这样的体制离法律续造实在太远,没有他存活的空间。这是说体制。

但是实践中却完全是另外一回事。中国的法官事实上在不在解释法律?在解释,每一个法官都在解释,天天在解释。因为法律是一般性规范,不经过解释就无法将个案与法律相关联,从而无法作出裁判。这种体制与实践的完全脱节大概可以称为中国体制的“虚伪”。因为这个体制依据“议行(包括司法)合一”原则建立,强调“谁立法谁解释”,但是事实上法官天天在解释。既然法官审判离不开解释法律,法律解释就有“不尽”之处——即存在经过解释依然不能找出可适用的规则的“例外情况”。碰到这种窘境怎么办?法官不能以“法无规定”为由拒绝裁判,所以可供选择的途径只有:向上请示,自己裁判。因为向上请示,最终还得裁判,只是裁判的主体不同,因此事实上的选择只有一种:裁判。问题就归结到如何裁判。如何裁判只有两种选择:一是主观决断,二是寻找规则。毫无疑问,法官的职责及权利保障与社会关系的稳定都偏好寻找规则——这就是法律续造。比较典型的法律续造当是泸州继承案。

2.法律续造研究有没有研究价值?

既然有法律续造,是让它“自然”存在好呢,还是将它纳入规范的领域好呢?我想,对于以法治为追求的人说,回答是肯定的。法律续造的规范化,就是法律续造研究的价值,也应当是它的目的,离开了这一点,法律续造研究就没有什么价值。

3.研究的目标是什么?

法律续造研究的目标是什么?是描述法律续造的现象还是建构法律续造的规则?应当是两者兼而有之,是在描述法律续造现象的基础上,再通过比较的功夫,透过理性与逻辑来建构法律续造的规则。

4.到哪里去找资料?

如果法律续造前提性工作之一是描述中国法律续造现象,接下来的问题就是:到哪里去寻找实证的材料?上面说到,因为法律续造在中国是“隐蔽”的存在,这就给中国法律续造的描述带来了困难。前面有的朋友将指导性案例作为研究对象,这是很好的。但是应当注意,指导性案例的编辑在中国还处于试验阶段,收入的案件很少,而法律续造是小概率现象,这就存在一种可能:指导性案例中不一定有法律续造现象。有的朋友研究再审,我想,再审案件中所包含的法律续造概率也不会高到哪里去,因为中国的再审主要不是解决法律问题,中国不存在事实审与法律审的区分。因此,研究的范围要适当拓宽,需要大面积地阅读司法判决。这就产生了进一步的困难:中国并没有强制性的案件公开制度,这使得收集资料变得很困难。

5.如果建构法律续造规则?

我认为有文化问题,也有具体方法问题。就文化问题言,一是当认真对待外域法理论,因为法律续造本来是个外来语,对它的中国问题的研究自然离不开外域法理论,尤其是德国理论。当然不能照搬,因为中外的法实践差异很大。这方面我认为当认真学习台湾的经验。二是如何对待中国实践问题。我认为应当慎重,因为前已论及,中国不存在自觉的法律续造实践,对那种粗放的、分散的法律续造应当持批判超越的态度。

具体方法问题上,我认为当时刻牢记司法的本分:适用法律,而不是创造法律,因此,法律续造的首要规则便是应当是善待规则,坚守规则的权威。对于法官来说,法律涵摄是首先要使用的方法,只有当其有所不逮的时候,才有法律续造问题。

在两种法律续造活动中,法律内的法律续造(法律漏洞的填补)又当是优先的,只有当穷尽了法律内的法律续造仍然不得其解的时候,才有法律外的续造问题。法律内的法律续造应当遵守司法形式主义原则。在法益衡量问题上,应当注意,法官的“法益衡量”不同于立法者的法益衡量,法官的法益衡量只在涉及解决“原则冲突”及“规范冲突”的时候,方有法益衡量余地,不可借法益衡量当政治法官。

对于超越法律的法律续造尤当慎重。拉伦兹将超越法律的法律续造分为:鉴于法律交易上的需要从事之法的续造、鉴于“事物的本质”而从事的法的续造、鉴于法伦理性原则而从事法的续造三种。从理论上讲,当然中国也有类似的问题,但是,应当注意,超越法律的法律续造属于“真正的法律紧急状态”——法律真的没有规定,或者法律本身违反了法律的目的,仅借法律性考量己不能提供必要的裁判根据,必须基于目的性考量而为政治性决定。在民主国家,这种决定原则上应由立法者作成,法院欠缺必要的权限。但是法官不能等待立法者作出决定后再裁判。尊重立法固然是其前提,不能动辄否定立法,但是也得承认立法者也有理性不足,完全迷信立法,是一种涅槃理论。但是法官必须清醒地认识到,超越法律的法律续造是迫不得已的事,法官应当自我设限。设什么限,这是法律续造理论应当认真研究的问题。

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