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政治当如何介入司法

一、缘起

让我们从周澄挪用公款案说起。1994年11月,周澄借友人的钱炒期货,所得买了房子,被控挪用公款罪。对此,律师作了无罪辩护,一审审判委员会组成人员、二审合议庭组成人员“内心”都确信被告无罪,连主诉检察官滕俭秋也认为被告无罪,但最后周澄却被判刑。这件不起眼的冤案的不寻常之处在于,一件从律师到公诉人到法官都认为无罪的案子,怎么就过关斩将作了有罪判决?2001年,初审法院辽宁省本溪市平山区法院院长范玉林知道自己身患绝症,行将不远,他找到了周澄,交给他一份有关案情的档案记录副本,终于打开了这个谜团。

在再次的审判委员会会议上,周澄案的审判长首先做了汇报:上次审判委员会研究认为被告人周澄的行为不构成犯罪。但本案又系相关部门关注的案子,上级法院意见判起刑线5年。法院院长范玉林发言:就判5年。副院长沙兆林说:判5年,同意上级法院的意见。其他委员一致同意。于是,决定被告人周澄犯挪用公款罪,判处有期徒刑5年。周立即上诉了。

二审审判长张笑威说:从法理上讲本案我认为被告人周澄不具备挪用公款罪的成立要件,但本案的一审却定了罪,考虑到本案(被相关部门)多方关注与过问,我同意原审的定罪量刑,故驳回上诉,维持原判。代理审判员马仁凯说:我认为本案从法理上讲不构成挪用公款罪,但考虑到上面的意见要求,本案是交办的案件,并且提出了主导意见。故同意主审人的意见。另一名代理审判员陈长生也考虑到领导及相关部门意见。于是合议庭一致意见:从法理上讲本案的事实不能证明被告人周澄有罪,但考虑到本案是领导过问并关注的案件,而且领导也有具体要求,因此特作出如下意见,驳回上诉,维持原判。[1] 于是一件冤案铸成。此案贯彻了这样一个“潜在”的司法原则:政治领导人的意见高于法律,高于法理,高于法官,高于审判委员会,而这几乎成为所有重大冤案的背书。

最高人民法院副院长沈德大法官针对冤案的一番话,揭示了同样的事实:“现在我们看到的一些案件,包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案,审判法院在当时是立了功的,至少可以说是功大于过的,否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力,法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决,已属不易。”[2]“立功”之说虽不敢妄从,但是此番话却说出了一个事实:中国许多冤案是由“来自各方面的干预和压力”所造成的,不是法官主动枉法,也不是“理性不足”使然。这个“干预和压力”在中国的名称叫“政治”,法官的种种“领导”以“政治”的名义堂而皇之地干预司法,使司法政治化,司法成为政治的工具。在当下的中国,“司法服务于政治”不仅成为实际上的最高司法原则,而且在观念上似乎也很一致。某政法领导干部在一次法学研讨会上就通俗易懂地说:司法是“小技”,政治是“大道”,“小技”要服从“大道”。2013年,更有法学家著文对司法政治化进行了理论上的证成,洋洋洒洒万余言。文章不仅用事实证明了司法政治化是必然性,而且论证了司法政治化的正当性。[3]

但是在实践上,司法政治化不仅是大部分重大冤案的直接原因,而且它正在吞噬这个国家的司法,使司法傀儡化。事实上,政治与司法的应然关系是所有声称要走向法治、走向宪政、保障人权的国家,甚至是仅仅想要把冤案控制在合理范围内、以取得统治正当性的国家都回避不了的问题,而这个问题已经困绕了中国七十多年,成为中国落实法治这一最高政治原则的最大障碍。

二、问题、用语与方法

1.问题

政治当如何介入司法,这是一个政治与司法关系的问题。对于这个问题可以基于两个不同的标准将其分类细化。从整体还是个别的视角来看,有两种不同的关系:一是政治系统与司法系统的整体关系,二是具体政治权力与司法个案之间的关系;从关系的性质来分也有两种不同的关系:一是实然的关系,二是应然的关系。依据纵横这两个坐标可以将政治与司法的关系问题分为四种:(1)政治系统整体与司法系统整体间实然的关系;(2)政治系统整体与司法系统整体间应然的关系;(3)具体政治权力与个案裁判间的实然关系;(4)具体政治权力与个案裁判间的应然关系。

这四类问题中,实然关系是政治科学、社会科学研究的对象,应然关系才是规范学——法学的研究对象。规范学中的两个问题(2、4)虽然不能绝然分开,但是侧重点有所不同:整体视角下的问题侧重于正义制度的建构,个案视角下的问题侧重于司法中如何处理与政治权力之间的关系,它侧重于正义制度的运作。这是本文讨论的重点。

2.语义

“政治当如何介入司法”这个命题有两个核心概念组成:政治、司法,讨论这一命题的前提是对“政治”和“司法”语义的界定。

从亚里士多德开始,西方社会赋予政治的一般含义是“公共利益”,这是一个规范导向的、制度性的定义,研究的主旨是构建正义的体制。但是在东方,人们赋予政治的含义通常是功利的,指不同利益集团间争夺统治权与利益的行为。在1949年以后形成的特殊文化传统中,人们强调“政治挂帅”,这里的“政治”就是在这一意义上使用的,具体来讲就是:第一,执政党权威的巩固,这是在制度意义上的,第二,相对于规范的、具体政治权力的权威,甚至命令、指示、意见等等。从法学的角度来看,制度意义上的政治是个立法问题。

很明显,介入具体个案的“政治”,是第二种意义上的,是指现实的干预司法的权力。鉴于作为制度的“政治”已经以法律的形式得以表达,司法中考量的政治只能是与法律对峙的权力。这一点可以从目前司法政治化的主要表现中得到证实:大局司法、能动司法、维稳司法等等。这些个政治口号中的政治一是指各地权力者所确立的目标:发展经济、政治稳定等等;二是指具体的行政权力与党的权力。因为这是在法律之外所考量的,因此,无论是前者还是后者,都是与司法权相对抗或者不一致的“政治”,说穿了就是一家一人的利益,它们是政绩或者其他的利益,这是与制度化、法律化的“正当政治”背道而驰的。下面所讨论的“政治介入司法”这一命题中的“政治”,就是这个意义上的政治。

有论者从“司法是政治制度一部分”这一判断来证明“司法应当政治化”,[4]其实犯了“偷换概念”的逻辑错误。“司法是政治制度一部分”这一判断中的“政治”,是指整个制度而言,指“权力结构”问题;而“司法应当政治化”这一概念中的“政治”,是指“具体政治权力主体”,他们是前文所述制造冤案的“上级”、“相关部门”、“领导”等等,也就是沈德咏大法官笔下给法官以压力的“各方面”。当我们以作为“权力结构”的“政治”这一事实,来推论作为“具体政治权力主体”的“政治”应当指导司法的时候,其实犯了“中词不一”的逻辑错误,因为前后两个短语中的“政治”不是一个事物。而且,司法作为政治结构的一部分,它的政治作用是通过履行结构所赋予的任务——独立司法来完成的。在这个意义上,依法审判、维护宪法确立的政治结构与公民权利就是最大的“政治”,不允许具体的政治权力违背制度安排干预司法,就是政治的需要。这一点其实是有足够的经验支撑的:世界上所有国家(包括超国家的政治体)的司法机关都是“政治制度的一部分”,但是,除了极少数例外,都禁止司法政治化。

关于司法,这里的“司法”是指法官处理个案的活动,主要是指审判活动。但是由于中国有“司法调解”,而且中国的司法执行权也是由法院行使的,因此,它也包括法官的调解活动和司法执行活动。当然,我们讨论的是现代司法,而不是古代的卡迪司法,[5]现代司法是以公正为最高目标的司法。

3.方法

“当不当介入”是个价值判断问题,讨论这一问题当从休谟问题说起。休谟认为,事实与价值是两个不相交的圆,事实不能证明价值,价值只能来自更高的价值。从知识学的角度来看,休谟其实提出了一个“如何求得真知”的方法问题,这一方法要求论者区分论域:科学论域和规范学论域。科学论域追求真,科学研究遵循的是因果关系逻辑;规范学论域追求正当,正义,或者善,遵循的是“该当关系”逻辑,属于正当性论证。不能随意在两个论域中跳跃。否则就会犯逻辑错误:证明不能。

非常清楚,我们面临的问题——政治如何介入司法——是个正当性论证问题,它应当遵循正当性论证的规则。正当性论证的重要规则之一就是不能直接从事实得出正当的结论。而这恰恰是讨论司法与政治应然关系的人们常常犯的错误,论者常常以“政治干预个案”的事实来证明政治介入个案的正当性。

诚然,政治干预司法的现象在任何国家都无法绝对避免,在法治不健全的国家更是常见,但是不能因此得出“司法政治化是正当的”这一判断。道理很简单,任何经验性的事实必须经受价值评价,“存在的”不一定是“合理的”,“合理”只能来自更高的“理”。一个浅显的例证是:尽管天天有人在说谎,甚至可以断定,“一辈子不说谎的人”一个也没有,但是却不能由此证明“说谎是正当的”。恰恰相反,正因为有人说谎,才需要禁止说谎。说谎的正当与否不是依据“有没有人说谎”这一事实,而是依据一个更高的价值来判断的:人际交往的有效性与正当性。同样,政治权力干预个案的正当性与否不能从普遍存在的“干预事实”来证明,恰恰相反,正是由于政治权力具有干预司法的“自然属性”——它时时刻刻企图并且事实上在干预司法——才需要讨论政治与司法的“应然关系”,也才需要研究“政治当如何介入司法”。

那么,当如何论证政治与司法的该当关系?它只能基于更高的价值预设。进一步要问的是,政治与司法“应然关系”的基本假设是什么?因为这里的司法是公正处理人际关系的行为,它的基本前提是对人的主体性的承认与弘扬,它的价值基础就只能是人的尊严。知道了这些,我们就可以展开司法与政治应然关系的论述。

三、当下中国政治介入司法的理念与方式

接下来我们描述一下当下中国政治介入司法的观念基础及其方式,看看它的正当性与效果如何。

1. 司法政治工具主义

司法工具主义是法律工具主义的一部分,它是1949年以后强势的司法理念,这一特殊的司法观念是1952年“司法改革”所确立的。司法工具主义是中国古代“统治司法”观念的现代化,它的目的是追求“外在于司法的善”,“外在于法律的善”,这个“善”当然是权力主体的意志,是权力主体的任性。这一“司法观念”其实是“反司法”的,因为“司法”活动的属性应当是“依法办事”,它的目的是自足的,它不应当服务于外在目的,因为司法如果服务于外在目的,它就无法完成司法的目的:实施法律,无法实现司法公正。这个“内在”是指“内在于法律”,是法律自身的“善”,这个“法律”包含了法律规则与作为法律目的“正义”在内。之所以如此,是由司法的“属性”或“性质”所决定的——将法律变成社会现实。司法排除的“外在目的”是指“外在于法律”的利益与意志,它包含了法官的利益、任何社会个人与组织的利益及它们所设立的目的。一句话,司法的“善”就在“司法本身”,不在司法以外。追求司法外的善,不仅这种“善”徒有善的外衣,而且司法行为本身也徒有司法的外衣堕落为行政,甚至堕落为非法的胡作非为。

2.司法独立受到潜在的非难,实践上司法不再独立,使司法为权力所用

说是“潜在的非难”,是指正式的文件上并不直接排除“依法独立审判”,但是在种种制度上、指导性观念上排除司法独立,例如,提倡司法服务大局,提倡司法当“维稳至上”,强化个案监督等等,其中最重要的当是政法委员会制度的不断强化。政法委员会制度的存在及其活动方式,使得地方权威可以任意干涉司法。需要说明的是,“司法独立”是法官独立而不仅仅是法院独立。现在法院内部的层级控制日益严重,使法官只能听命领导,否则个人成本太大。对于法官服从领导这一点,马克思早就有深刻的批判。马克思将法官与书报检查官(行政官)相比,说:“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时,根据他在认真考察后的理解来解释法律……独立的法官既不属于我,也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。法官最多可能表现出个人理性的不可靠,而书报检查官所表现出的则是个人品性的不可靠。”[6]

由于中国名义上的“司法独立”不是世界上所公认的法官独立,而是“法院独立”,[7]所以,中国法官独立审判的阻力就不仅来自司法体制以外的压力——宪法关于司法独立的规定没有得到落实;而且来自司法体制内“合法”的行政权力的干预——法院内的行政权力通过人事权、利益分配权、考核权等权力控制法官。结果造成了司法的“双重依附”:在外,法院的依附性,法院依附于政府,特别是依附于政法委员会;在内,法官的依附性,法官依附于法院内的行政权力。

3.司法目标政治化——案结事了

这不是说当下的司法完全不讲公平正义,而是说在公平正义之上有更高的目标。司法的本真在于实现公平正义,诚如西方法谚所谓“为了正义,哪怕天崩地裂”。但是现在中国的司法以“案结事了”为最高境界,通行“摆平就是水平”,大法官张立勇的话很有代表性。他说,“可能按照法条,张三赢、李四输没错,但是下判以后,双方都起来上访,都起来闹,你说你这个案子办对了吗?”[8]很清楚,在张院长那里,法律是次要的,“息讼”才是根本的。更糟糕的时,这几年在司法改革的名义下建立起种种制度来保障“案结事了”高于公平正义。例如,高度行政化的内部管理制度,尤其是种种匪夷所思的考核,使法官只能唯领导的意志是从。

4.司法手段调解化[9]

何谓司法?司法就是裁判,不是“谈判”,不是“说合”,这是司法的性质所决定的。因为司法是落实法律,法律是死的,是不能“谈判”,不能“说合”的。要谈判,要“说合”请在“司法前”,这是现代国家的通例。现在,许多学者以西方的“调解”来证成中国的“调解”,这是故意混淆视听,误导国人。因为调解有三种:一种是民间的,这是本来意义的调解,二是司法外权力参与的,这就是中国的所谓“人民调解”、公安调解之类,三才是司法调解。我所见的西方调解其实都是第一种,而且许多国家的调解程序规定调解的材料不能进入诉讼,法官当然更不能参与调解。以“西方的民间调解”来证成中国“法官调解”无疑是偷换概念。调解在绝大多数情况下是牺牲权利人的利益,违反法律。中国古代确有官员调解,在诉讼中可以调解,但那恰恰是专制权力绑架司法的体现。

5.能动司法——司法主动与政治接轨

现在能动司法成为“社会主义司法的特点”,成为“社会主义法治理念”,公开提倡法官从“居中裁判者”转变成“法律服务者”。能动司法违背了司法的属性。因为司法是居中裁判,而司法一“能动”,一“服务”,就使法官在待决案件中有了利益。如果您还想做法官,就会“自断其案”,违背起码的正当程序原则,你就不是在“裁判”,而在“谋利”——起码有谋利之嫌。一些学者以美国的司法能动主义为理据来证成能动司法,是不得要领。美国的“司法能动主义”与中国的“能动司法”不是一回事。美国的司法能动主义相对的是“司法克制主义”,它是在坚持司法权本质属性的前提下的一种“相对宏大”的宪法解释思潮。在实际司法过程中,它的影响可以说是微乎其微。[10] 还要牢记,美国的司法能动主义,是以法官的“造法权”为合法性前提的,而中国的法官没有这个权力。中国的法官能动司法的结果是:法官成为集立法者、行政者、裁判者于一身的极权者,这是非常可怕的,它的最终结果是社会失去裁判者。[11]马克思的话值得中国的马克思主义法律思想家与当权者认真学习:“法律是普遍的。应当根据法律来确定的案件是个别的。要把个别的现象归结为普遍的现象,就需要判断。判断是件棘手的事情。要执行法律就需要法官。如果法律可以自行运用,那么法院也就是多余的了。”[12]

6.民意司法——政治司法的外套

民意司法更是直接与司法属性相对立的。因为顾名思义,既然是“司法”,它的依据就只能是法律,而不是“司”其他的东西,比如:“司政策”、“司讲话”、“司纪要”、“司道德”,更不是“司民意”。所谓法治,就是“法律规制”,法律成为全体居民的最高活动准则,发生了纠纷,法律当具有“排它性权威”。所谓“排它性”,就是排除法律以外的其他一切规范与意志的权威,当然包括民意的权威。真正的司法不但不能依民意,还当有民意隔离制度,以防止司法受制于民意。现在,民意司法不仅进了司法改革纲要,而且经种种媒体长年累月的轰炸,民意司法已经成为一种认同率非常高的司法观念,成为官员迎合舆论、操纵审判的思想工具,也成为一些人对抗司法权威的工具。现在连判不判死刑这种人命关天的事也要“以社会和人民群众的感觉为依据”,不能不说是一个严重的问题。民意司法的实质是政治司法,因为第一,何为民意是政治权力说了算的;第二,适用民意成为政治权力讨好舆论,达到政治目的的手段。

7. 强信访机制——政治权威高于司法权威

人们常说司法是社会正义的最后一道防线,但是现在已经不是了,许多纠纷上不了法庭:立不了案。计划生育不受理,拆迁不受理,群体性纠纷不受理。更有许多法院为了提高调解率,不接受调解就不立案,达成协议再“立案”。更为严重的是,所谓“涉诉信访”使法院的裁判失去了终局性。据统计,现在的信访有95%左右是“涉诉信访”,涉诉信访的存在表明信访机构成为事实上的“超级法院”。仅仅从制度理性的角度来看,信访机构就是一个叠床架屋的机构,更是一个否定宪政体系的“太上”机构。强信访机构是政治权力违法行为的道具,成为政治权力绕开司法、否定司法权威,恣意行为的工具。

上述司法政治化的观念与实践告诉我们,司法政治化的必然结果是伤害司法本身,不存在司法政治化的正当、有效的途径。从正当性的角度来看,上述司法观念与实践的实质是将人工具化,不具有正当性;从有效性的角度来看,上述观念与实践的结果不仅导致司法异化,也使得司法预期的最低目标——规则化治理成为不可能,使对社会的治理蜕化成个别性治理,最终导致社会的失序。令人欣慰的是,18大以后,上述司法政治化的趋势已经有所放缓,例如,能动司法更多的强调边界,信访率不考核排名了,调解优先的调子也有所降低,民意司法似乎不怎么提了,等等。

四、个案裁判为什么必须去政治化?

法律的价值基础是人的尊严,司法的最高目标自然也是如此。什么是人的尊严?人的尊严的实质是人摆脱对同类的依附,大家平等地走到法律之下——一个依附于他人的人是谈不上尊严的。人的尊严其实就是人的自由与解放,这不仅是世代仁人志士所追求的目标,也是马克思主义的核心价值,是马克思、恩格斯终于为之奋斗的事业。

从人的尊严推导出的规则(法律)至上论,可以进一步推导出立法与司法应当遵守的原则。对于立法,人的尊严需要立法者尊重自由平等的人权,这就是我国宪法第33条的规定;对于司法,人的尊严需要司法者排除任何社会权威的干预,具有独立判断“什么是法律”的能力,并要求司法者唯法律是从。这个道理很简单:如果有人指挥法官,当事人就不是在法律下,而是在这个“指挥者”之下;如果法官不忠诚于法律,当事人就在法官之下,同样不在法律之下。从上述“立法者唯人的尊严是从”的最高立法原则、“法官唯法律是从”的最高司法原则——这两条法治社会的最高原则——出发,我们就可以看到,“司法去政治化”是从人的尊重所派生出来的重要司法原则。具体理由如下:

1.维护现代司法属性的需要

司法有两种,一种是“权力控制社会工具”意义上的司法,或曰“工具司法”,一种是作为社会公器的司法,或曰“本然意义的司法”,即维护人的尊严的司法。前者是专政意义的司法,后者是宪政意义的司法。大凡古代的司法、尤其是中国古代的司法是为巩固王权服务的,是高度政治化的。严格说来,它是无所谓“政治化”与“去政治化”的,因为在那里,司法权与政治权力是不分的,他们都以统治利益为最高导向。

维护人的尊严的司法才是真正的司法,这种司法脱胎于古代的“政治司法”,是它“去政治化”的结果,通过“去政治化”获得司法的性质:居中裁判,维护作为公平的正义,维护人的尊严。如果司法政治化,其必然结果就是使司法成为政治工具,司法权就蜕化为实际上的政治权力,而不是司法权,司法也就徒有其名。

2.实现政治善的需要

   实现“政治善”的必要条件之一是社会对权力的约束,这种约束的有效性需要权力之间的相互牵制,以排除集权的政治主体。在追求政治善这方面,我们长期以来局限于两种思路:一是道德浪漫主义,寄希望于权力主体的道德自省,自觉“以人为本”,这已经被古今中外的历史证明是不切实际的幻想,甚或是统治者设下的骗局;二是从苏联引进的“监督理论”。监督理论的逻辑问题是:谁来监督“监督者”?“监督者无监督”表明监督理论单单在逻辑上就是不能自圆的。其实,监督理论背后站着的仍然是“道德浪漫主义”——它寄希望于监督者的道德自觉。监督理论行世近百年的历史已经充分证明这是一个无用的理论,无论在苏联还是在近七十年来的中国,它都无法解决权力滥用问题,无法将腐败控制在合理的范围内。监督理论的失效告诉我们,要达于政治的善,必须实现权力之间的制衡关系,而做到这一点,唯一的办法是使司法摆脱政治权力的干预,实现司法的去政治化,以法律和司法权的合力实现“将权力关进制度的笼子里”的梦想。

3.实现法大于权的需要

   这个道理很简单,如果有一个政治权力可以指挥司法,则它必然在司法裁判之外,在司法裁判之外的权力,必然在法律之上。这方面,与我国同为东方文化的日本的经验值得我们借鉴。战后日本的司法就是逐渐摆脱政治干预而走向独立的过程,这才转变了战前日本军国主义的军人统治局面,才有今天的日本。[13]事实上,只要放弃病态的排外心态,我们就会看到,世界上所有有效控制权力的国家,司法都是去政治化的,因为司法政治化的实质就是政治权力高于法律,高于司法。

4、政治权力依法管理社会有效性的需要

   这是一个功利的视角。从统治功利的角度来看,司法政治化会因失去“有效管理社会的抓手”而降低社会管理的实效,直至最终归于无效。这个“抓手”便是法律的权威和法律有效性的制度。非政治化的司法是这个“抓手”得以生存的条件。如果政治权力干预司法,则政治权威的统治最终蜕化为“个案化”的治理,无规则的治理,它消解以“稳定性”和“齐一性”为特征的法律和制度于无形。最后统治者可以说是“拣了芝麻,丢了西瓜”,穷于应付。一旦到了这一天而不知反思,则“周期性王朝更迭”在所难免。当下“截访”、百姓“信访不信法”、社会关系的暴力化等等是这一悲剧的前兆,是社会失去真正意义上的司法的后果,是社会危机的信号。这不是危言耸听,相信读过富勒的名著:《法律的道德性》的朋友会有所体悟,那个雷克斯国王的悲剧其实是司法与政治权力合一的体制所造成的。

五、结论

   “司法制度是政治制度的一部分”,这是从实然的、描述的意义上来说的,不能从中得出“司法必然政治化”的结论,更不能得出“司法应当政治化”的结论。恰恰相反,只有司法独立于政治权力,才能维护政治制度本身的结构。从无数“政治化司法”的个案也不能证明司法政治化的正当性。作为“公共利益的政治”不是要求司法政治化,恰恰相反,它要求政治权力尊重司法,接受司法的裁判,以维护政治体制的权威,也以维护法律的尊严——这是最重要的公共利益,因而是最大的政治。

司法与政治混同是古代社会的通病,司法政治化的实质是“司法人治化”,司法的“非规则化”,最终将导致法律失效,政治失序。法治社会的首要特点是法大于权,法大于权自然要求司法去政治化,否则,司法就成为政治权力的工具,权力就必然在法律之上。那么,政治当如何介入司法?政治当以消极的、尊重司法的方式介入司法,维护司法独立。任何积极介入司法,都是对法治原则的违犯,都严重违宪。这样做,不但不具正当性,而且从维护统治的角度来看,也不具有有效性。

从“司法当如何政治化”这一视角来观察、诊治当下的中国社会,我们就会看到,中国的司法是高度政治化的司法。因此,建设社会主义法治国家的当务之急就是:实施宪法,以维护司法的权威,实现司法的去政治化。这一点马克思在160年前就说过:“行业的本性是按其生命的内在原则不受阻挠地形成起来的。”行业当有“行业自由”。据此,马克思认为作为行业的审判,当有“审判自由”,这个自由就是“法院遵循它自己固有的法规而不遵循其他领域(如宗教)的规律审判……”[14]

《暨南学报》2013年第11期。



[1] 陈有西:《法外力量左右审判——潜规则的力量》,共识网http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/2012/0303/54811.html

[2] 沈德咏:《我们应当如何防范冤假错案》,《人民法院报》2013年5月6日。

[3]周䝾:《政治化:司法的一个面向——从2012年“涉日游行示威”的相关案件说起》,《法学》2013年第3期。

[4] 同前注。

[5] “卡迪”为伊斯兰教教职称谓的阿拉伯语音译,意为“教法执行官”,简称“教法官”,是依据伊斯兰教法对穆斯林当事人之间的民事、商事、刑事等诉讼进行审判的官员。“卡迪司法”这个词是施密特(R. Schmidt)发明的。韦伯用“卡迪司法”来指称那种“就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性、预测性的司法。”参阅高鸿钧:《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》,《政法论坛(中国政法大学学报)》,2006年第5期。

[6] 马克思:《第六届莱茵省议会的辩论》(第一篇论文)《马克思恩格斯全集》第1卷(上),人民出版社1956年版,第180以下。

[7] 见《中华人民共和国宪法》(1982)第126条。

[8] 《不按“法理”出牌的高院院长》,《南方周末》2009年2月18日。

[9] 这里的“调解”是指诉讼调解。

[10] 理查德德·戴纳德教授对20世纪美国300个与宪法解释有关的案件进行了研究,结论是,有289个案件的法官受先例、或案件事实或法律约束,只有11个案件的法官采“宏大的作风”——有点像司法能动主义,他们或求助于先例中的“精神”、或求助于“社会政策”,但是没有一个案件仅以“社会政策”为根据。[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第208页。需要指出的是,“有关宪法解释的案件”在案件总数中所占的比重极低。如此一算,则司法能动主义对美国司法的影响几乎可以忽略不计。

[11] 当然,由于中国的政治结构,真正的极权者是司法外的权力主体,法官只是它的工具,一个“全能”的工具。

[12] 马克思:《第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)》,《马克思恩格斯全集》第1卷(上),人民出版社1956年版,第180页。

[13] 日本司法战胜政治权力的关键性一步是在1948年的浦和充子杀人案中跨出的。针对法院对充子的判决,日本国会参议院法务委员会启动“法官对刑事事件的不当处理调查”,直接传唤包括主审法官牛山毅等在内的本案相关人士。这引起了日本最高法院的最强烈异议,最终法院在法学界、实务界及社会舆论支持下击退了政治权力对司法裁判权的干涉。参阅[日]山本祜司:《最高裁物语——日本司法50年》,孙占坤、祁玫译,北京大学出版社2005年版,第69页以下。

[14] 马克思:〈第六届莱茵省议会的辩论(第一篇论文)〉,《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第190页。 

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