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日本国宪法与司法实践[1]

主讲人:石塚迅 副教授

主持人:周永坤 教授

时间:2013年11月23日上午

地点:王健法学院A209教室

周永坤老师开场白:我常常跟同学们讲,日本民族许多方面值得我们学习,其中有个最重要的方面是办事认真严格的态度。为什么如此?我的理解是,它有传统东方文化没有丢失的东西,又有西方的科学精神,所以做事一板一眼,值得所有的人学习。一个人重要的品德是向人学习,一个国家重要的品德是向他国学习,我们现在中国讲什么都是讲自己好,不讲自己差处,这是很坏的。中国古代的文化也不是这样的。这是题外话,我们把时间交给石塚老师。

石塚迅老师:谢谢周老师,大家好,我叫石塚迅。1997、1998年,我考取硕士研究生之后,把东亚宪法比较研究作为研究方向。我本科毕业的学校(关西学院大学)和苏州大学是姐妹大学[2],所以我本科生时代,我见过国际私法的张利民老师,请张利民老师介绍苏州大学的宪法学研究者。张利民老师给我介绍了周永坤老师。承蒙周永坤老师多多指教,我和周老师是老朋友,但是我也是周老师的弟子。

今天我简单地介绍日本国宪法与司法实践问题。这个题目是周永坤老师建议的,当时他建议做个“日本国宪法与司法实践”的讲座。

   

最近,日本最高法院做了两个重要的判例:第一个是9月4日日本国宪法最高法院对“非婚生子女遗产继承上差别对待”做了违宪的判断;第二个是11月20日的日本国会议员定额不确定事件(选举权的格差问题,即一票代表的选民人数)。2012年12月,日本众议院议员选举的时候,一票的最大格差是1:2.43,对这个格差最高法院判为“违宪状态”。“违宪”判断和“违宪状态”的区别,我待会再讲。

一、从《大日本国帝国宪法》到《日本国宪法》

1889年2月,《大日本帝国宪法》颁布,它是外观的立宪主义,其中规定天皇神圣不可侵,即天皇主权规定;军事方面规定统帅权的规定;规定臣民的权利是天皇的恩赐,规定了法律的保留(在法律范围内保障什么权利),没有司法权的独立,存在行政法院和军事法院,而且没有地方自治。所以,日本帝国宪法与欧美立宪主义存在很大的距离。这种外观的立宪主义,也称形式的法治主义的内容,即不问法律内容适当与否,是否合宪性。司法或国家权力(议会)没有违宪的判断权。即没有司法审查,也没有其他形式的违宪审查。行政行为是否违法法律,由行政权力一种的行政法院来审查。

二战后,1946年11月《日本国宪法》颁布,1947年5月施行。日本国宪法明确确定法治原则,具体规定了:第一,宪法对个人的尊重和人权保障(第13条【尊重个人,追求幸福权、公共福利】全体国民都作为个人而受到尊重。对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利,只要不违反公共福利,在立法及其他国政上都必须受到最大的尊重)。第二,承认宪法是最高法规(第98条第1款)。第三,规定美国那样的“正当程序”(第31条),所以现在日本国宪法要求法律的内容的公正和程序的公正。第四,日本国宪法重视法院的任务,规定了司法独立和违宪审查权。

今天我着重介绍日本国宪法规定的司法独立和违宪审查制度,以及宪法审查的实际情况。

二、日本国宪法对于司法独立的规定和违宪审查制度

  1. 司法权的独立

    司法独立意味着法官不受其他权力的干涉,可以独立地审判、裁判。司法独立有利于维持裁判的公正,确保国民的信赖。日本国宪法规定的司法独立包括三个部分:(1)法官职权行使的独立,日本国宪法第76条第3款规定“所有法官依良心独立行使职权,只受本宪法及法律的拘束”。这是司法权独立的核心。(2)保障法官的身份。为了确保法官个人职权形式独立,日本国宪法还规定法官的身份保障,比如第78条“法官除因身心故障经法院决定为不适于执行职务者外,非经正式弹劾不得罢免。法官的惩戒处分不得由行政机关行使之”。第79条第6款“最高法院法官均定期接受相当数额之报酬。此报酬在任期中不得减额”。日本国宪法规定法官在任期中的工资不得减额,而对于其他国家机关,比如国会议员和内阁大臣没有这个规定。(3)法院的独立。第76条第1款“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院”和第2款“不得设置特别法院。行政机关不得施行作为终审的判决”。“一切”这样的词语在国会、内阁的部分和其他部分都没有,只是司法权规定明确说“一切”这词。

    另一方面,为了防止司法权的暴政,日本国宪法确定对最高法院的国民审查(第76条第2款“最高法院法官之任命,在其任命后第一次举行众议院议员总选举时交付国民审查,自此经过十年之后第一次举行众议院议员总选举时再次交付审查,以后准此”。国会可以弹劾法院(第64条(【弹劾法庭】(1)国会为审判受到罢免控诉的法官,由两议院之议员设立弹劾法院。(2) 有关弹劾的事项,由法律规定之)。从国民方面的控制和从国会方面的控制,这是例外。原则是司法权的独立。司法权力的核心是法官的独立。

    (二)违宪审查制度

    美国的司法审查制度没在宪法上规定,只是在判例上形成了。但在日本国宪法在第81条(【审查法令权和最高法院】最高法院为有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院)把违宪审查制度规定下来了。大部分日本国宪法学者理解,这是接受美国宪法的附随的审查制度,而不是德国那样的终极的抽象的审查,因为日本国宪法是接受美国宪法影响的,而且这一条的位置是在第6章的司法权,日本国宪法也没有明确规定关于抽象的审查制的具体程序。最高法院在1952年10月的警察预备队(自卫队的前身)诉讼中,认为现在的司法审查制度,如果没有具体的事件,法院不能行使违宪审查,所以日本法院行使违宪审查的时候要求存在具体的诉讼利益。

    以上是我就日本国宪法对司法权独立和违宪审查制度的规定做的简单介绍。

  1. 司法权的界限:规定上的界限与实际问题

    司法权独立是否存在外部压力呢?在日本国内而言,司法权独立来自国家外部的压力不算严重,但来自于法院内部的压力反倒更大,司法的官僚化越来越严重。大日本帝国宪法制度下的司法只有裁判权,司法行政权由日本的司法省(二战后改为法务省,类似于中国的司法部)行使。从司法权独立来说,这是不适当的。因为国会和内阁可以从预算权和人事权方面干涉司法权的活动。在日本国宪法制度下,司法机关掌握裁判权和司法行政权。从预算和人事方面来看,国会内阁不可能干涉司法,但是在日本国宪法体制下,司法行政权由最高法院的事务总局掌握。二战后,事务总局的权限越来越大,所以下级法院的法官不可能依照个人的良心作出判决,因为最高法院事务总局掌握所有法官的人事和所有法院的预算。(周老师:中国这次三中全会的决定中有个倾向,基层法院的预算和人事向上收,会放在省一级,防止同级机关干涉同级法院。但中国未来是否会学日本那样,把所有法院的人事和预算纳入最高法院体系内?)

    日本实行三审制,最高法院有15个大法官。最高法院内部设置大法庭(由15个大法官组成),还有三个小法庭(各由5个大法官组成)。现在日本的司法行政权掌握在事务总局手中,法官不负责人事和预算,这在日本的司法权独立上导致最严重的问题。有的学者对这样的情况评价为,“日本的法官不是法官而是司法官僚”。

    日本的司法制度有一个惯例:“法官会同·协议会”,一起研究重要的案例。这一方面是需要的,但另一方面也会构成对地方法院各个法官的压力。另一个司法惯例是日本还存在“判检交流”,法官和检察官互相派遣,一方面可以使得互相了解对方的工作,但另一方也面使得一般老百姓对法院的判决的不信任增加。比如政府侵害市民权利,日本市民可以提出行政诉讼,如果一般百姓知道法官与检察官经常交流的话,他们认为日本法院不会做出有利于市民的判决。所以在日本,司法权独立问题主要是来自司法内部。

    还有日本的政治问题:日本现在的执政党(自民党)敌视立宪主义,这个问题非常严重。

    (四)违宪审查制度的实际问题

    从宪法和法理论上看,确定了司法审查的界限:一是宪法上的界限。日本国宪法第55条规定法院没有裁判国会议员资格的权利(第55条“【议员资格争议审理】对有关议员资格的争议,由两院自行裁决。但撤销议员资格,必须有出席议员三分之二以上多数的决议”)。第64条关于弹劾的规定(第64条【弹劾法庭】(1)国会为审判受到罢免控诉的法官,由两议院之议员设立弹劾法院(2)有关弹劾的事项,由法律规定之)。这也是司法的界限。二是国际法上的界限。三是性质上的界限,司法不涉及以下行为的审查:属于自律权的行为,属于行政裁量、立法裁量的行为,还有关于管理内部事项的行为。我听说中国在大学内部的问题,很多学生提出诉讼,但日本的司法权不负责审查。因为这是大学、工会、政党和宗教团体等自律解决的问题。四是统治行为论,即对于具有高度的政治意义的国家行为,法院虽然还享有审查权但是不敢做出法律的判断。最典型的例子是“自卫队是不是违反宪法”和“认定难民”等,这些问题都是统治行为。

    虽然日本国宪法第81条规定了违宪审查权,但事实上日本法院并不对全部的案件都行使违宪审查。这样的情况可以称之为司法消极主义。区别司法积极主义还是司法消极主义有两个标准:(1)第一个标准:以是否回避宪法判断来区别消极主义和积极主义,回避宪法判断就是司法消极主义,不回避就是司法积极主义;(2)第二个标准:以是否回避违宪判断作为标准,回避违宪判断就是司法消极主义,不回避违宪判断是司法积极主义。真正的司法积极主义就是不回避宪法判断而且不回避违宪判断这样态度。

    日本司法在第一阶段回避宪法判断的案件很多,很多问题回避宪法判断的理由是缺少诉讼利益。即使有诉讼利益,属于统治行为、自律权、行政裁量、立法裁量的案件,法院回避宪法判断。在第二阶段,做出违宪判断非常少。二战以后,日本最高法院的违宪判断一共有20个案件,其中明确做出法令违宪判断的10个,比起德国法国,非常少。为什么日本采用这样司法消极主义,这其中有很多理由。最大的理由是日本法院尊重作为国民代表机关的国会的意思,即尊重立法机关,还有个理由就是最高法院回避司法的政治化。以前美国总统选举的时候(2000年,布什vs高尔),美国最高法院介入了总统选举是否违反宪法,所以美国的法院变得政治化。日本的最高法院非常担心国会和内阁无视违宪判断,所以它们常常考虑国民是否信赖法院,只有在国民信赖法院的时候才敢做出违宪判断,当没有自信的时候不敢做出违宪判断。

     结语

    最后,我们回到之前介绍的最高法院的两个判决。

    第一个是“非婚生子女遗产继承上的差别待遇”,这是最高法院明确做出日本民法“未婚所生子女在继承遗产中,只享受相当于婚内子女一半的权利”的规定违反宪法关于法律面前人人平等的原则(第14条【法律面前人人平等,禁止贵族,荣誉】(1)全体国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中,都不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别。(2)华族以及其他贵族制度,一概不予承认。(3)荣誉、勋章以及其他荣誉称号的授予,概不附带任何特权。授予的荣誉称号,其效力只限于现有者和将接受者一代)。婚生与否成为社会身份的一种,二战后一直存在这样的问题。相比而言,20世纪70、80、90年代,欧美废除了这样的差别,但在日本一直存在这样的差别。联合国一直要求日本应该修改民法,但是一直没改。最高法院非常慎重,一直在观察国民的态度。最高法院给出的理由是社会的变化,但是,就法概念来说,“社会的变化”这一理由是非常模糊的。

    对选举权格差问题,最高法院未明确做出违宪判断,只是认定为“违宪状态”。“违宪状态”与“违宪判断”的区别在这里:首先,它存在明显的格差,这是第一条件,只能认定为“违宪状态”;其次,判断是否违宪,除了第一条件,还需要第二条件,即“国会是否在合理期间内修改”。即如果经过合理期间不修改的话,就是明确违宪。最高法院认定选举权存在差别,但是最后的选举(2012年12月)以后还没经过“未修改”的合理期间,所以宣告违宪状态。我认为日本最高法院很怕做出明确违宪,害怕做出无效判决产生的社会影响。关于这个案件,2012年选举以后,市民(律师、学者)在16个高级法院一齐提出诉讼要求裁决选举无效,14个高级法院明确做出了违宪判断(其中,2个高级法院宣告选举无效)。但是最高法院却不宣告明确违宪,而只宣告违宪状态。日本国宪法明确规定司法审查和违宪审查制度,实际还存在很多问题。这是我对上述问题做出的简单介绍。

    提问阶段

    同学A:在大学自律权之下,是否一切学生与学校之间的纠纷关系都不涉及违宪审查?

    石塚:国立大学的学生与学校的纠纷可以提出行政诉讼,私立大学的学生与学校的纠纷可以提出民事诉讼,但是法院不会轻易作出裁判。学生的成绩和对学生的处分应该在大学内部解决,这背后有大学自治,教授自治和学术自由的理念。这是原则,但当大学自律权关联到外部时,例如开除学籍,法院才敢于判断这样的处罚是否适当。国立大学的学校与学生的关系就是国家与个人的关系,但私立大学自由的理念更浓厚,因而自律权也更广泛。以前有这样的判例,昭和女子大学规定女学生的目标是贤妻良母,当时不少日本国民反对美日军事同盟和美国发动越南战争,恰好是政治运动的季节,所以昭和女子大学的女学生在大学的文化节上演出反战的政治剧目。昭和女子大学以违反大学规则为名开除了她们,她们提出诉讼。当时日本最高法院在判决的时候,认为这是私立大学的权利。私立大学也享有日本国宪法规定的学问自由、大学自治(第23条)、经济活动自由(第22条)、私人财产权(第29条)等的宪法权利,这样的权利,国家应该保障。所以开除的处分是不是违反宪法,最高法院不敢判断,因为这是私人之间的问题。这可以说这是大学自律权问题,也可以说是人权的私人间效力问题,原来人权只对国家权力主张,现在提出了宪法人权原则是否在私人间有效力。

    周老师:刚刚大家对石塚老师关于宪法在私人问题上的效力产生了误解。石塚老师区分了私立大学和国立大学,因为国立大学是国家机关,所以在开除学生问题上,形成的是国家与个人的关系,法院可以做成判决,但是在这个女子大学问题上,因为它是私立大学,涉及私人关系,所以法院以此为由不做出裁判。(补充)在针对这个开除问题上,日本法官始终找出一个理由来“自废武功”,把宪法审查的范围限得很小。

    同学B:美国是最早宪法司法化的国家之一,而德国也开始了宪法的第三人效力,确定了宪法在民事诉讼中的作用,在这个方面,日本做法是怎么样的?

    石塚:我也基本了解德国的情况,宪法原来是规定国家与个人的关系,但是现在出现了强大的私人企业、私人公司、新闻媒体和工会,这些社会权力也在侵害个人权利,起初也只是认为是民法问题、劳动法问题,但大多数学者对此提出质疑。主张宪法在私人之间可以直接适用的学者很少,大多数学者认为,宪法的直接效力是不适当的,主张宪法的间接效力,即先适用民法和劳动法的规定,适当考虑宪法的基本精神。在实践中,日本最高法院原则上坚持无效力说。但在日产汽车的诉讼(1981年3月)中,最高法院一方面维持无效力说,另一方面又认为日产汽车规定的退休年龄男女差别(男55岁,女50岁)违反了民法的公序良俗原则(民法第90条),这是对宪法精神和理念(宪法第14条的平等原则)的考虑。所以表面上最高法院维持了无效力说,但实际上也考虑了宪法的基本精神。

    同学C:安倍及其自民党对立宪主义的态度是什么?

    石塚:首先,我怀疑安倍及其自民党真地了解立宪主义。安倍在国会委员会的讨论上,他不能回答日本国宪法第13条规定什么,他在讨论时说“我不知道芦部信喜”。所以我怀疑安倍是否看过日本的宪法。自民党的修宪草案实质上是想摆脱欧美的立宪主义。比如日本国宪法第99条规定 【尊重拥护宪法的义务】(“天皇或摄政以及国务大臣、国会议员、法官以及其他公务员均负有尊重和拥护本宪法的义务”)。这里没有“国民”一词,但是从立宪主义来看,没有“国民”一词是当然的,宪法的目的是控制国家权力,而不是控制国民的权利,因此,国民没有义务拥护宪法。但是自民党修宪案中却明确规定国民也有守宪法的义务。宪法规定的是国家与个人的关系,所以宪法本该不能有意识形态的内容,但自民党的宪法修正案添加了许多意识形态的色彩,比如(重视天皇、重视传统、爱国主义和家族主义),从西方的立宪主义来看,这是不应该的。所以我觉得安倍和自民党不了解立宪主义,或者是故意脱离立宪主义。自民党的宪法修正案很多问题,我无法一一说明。

    同学D:一般老百姓对自民党宪法修正案的态度是什么样的?

    石塚:一般老百姓不关心这一问题是当然的,一般老百姓感觉在日常生活中宪法问题发生得不多、宪法条文使用得不多。日本自90年代以后,社会存在很多不安和不满问题,比如年轻人就业问题、环境问题、食品安全、福岛事件、日本经济问题和财政拮据问题、中日韩等外交问题。所以日本老百姓期待社会改革,但对于社会如何改革,他们不清楚。自民党和日本的右派利用期待改革的舆论,鼓吹修改宪法一定能改变日本的国民生活。我觉得这是不可能的。因为日本国宪法不是保障国民“幸福的权利”,而是保障的“追求幸福的权利”。国家权力是危险的,宪法是控制国家权力,保障国民的权利的,但一般老百姓特别是年轻人无法了解这个理论,他们感觉国家不是危险的,而是保护我们生活的。所以现在日本老百姓特别是年轻人支持修改宪法的很多,但关于第9条的修改还是反对者居多(第9条【放弃战争,战争力量及交战权的否认】(1)日本国民衷心谋求基于正义与秩序的国际和平,永远放弃以国权发动的战争、武力威胁或武力行使作为解决国际争端的手段。(2)为达到前项目的,不保持陆海空军及其他战争力量,不承认国家的交战权)。

    周:刚刚石塚老师讲到一个问题,我很受启发。他区分了“幸福的权利”与“追求幸福的权利”。我们中国还没注意到这个问题,这对我们很有启示。宪法不是保障“天上掉馅饼”,而是保障“自由地追求馅饼”,保障“天上掉馅饼”的宪法是不可靠的,甚至是危险的。

    同学E:日本政府、日本学者如何看待宪法与国际法的关系?

    石塚:首先,日本政府尊重国际条约,但是日本和欧洲不一样,日本同中国一样,也非常注重国家主权。当国际条约干涉到国家主权的时候,日本政府就很谨慎。至于学者对宪法与国际法的态度来说,简单概括可以说:宪法学者非常喜欢宪法,国际法学者非常喜欢国际法。关于宪法与国际法有两种观点:第一种是二元说,宪法是宪法,国际法是国际法,二者的关系不存在问题。大多数国际法学者支持二元说;第二种是一元说,大多数宪法学者支持一元说。但这里就存在一个问题:宪法优先于国际法或者国际法优于宪法。很多宪法学者主张宪法优先于国际法,因为宪法规定人权保障,应该是彻底rule of law。但是如果立足于宪法优先于国际法的话,日本最高法院对国际公约有没有违宪审查权,意见分两派:(1)否定说(理由是宪法第81条,没有明确规定“条约”这一词,此外国际法的主体还有其他国家),(2)肯定说,不少宪法学者认为应该对国际法审查,理由是法治原则和人权保障。但是即使立足于肯定说的话,有时候会因为统治行为论回避违宪审查。日本法院也是引用《国际人权公约》非常少。但是我关注的是:我今天介绍的“非婚生子女继承权差别待遇”这个判决,最高法院还是引用了联合国的《儿童权利公约》(日本已经签名批准),这是最高法院态度在变化的表现。现在日本的社会问题很多,日本排外爱国主义很强(看网络上有很多不喜欢中国人和韩国人的言论,可能和中国情况一样)。日本这一两年在街上也有表达这样的言论,在东京和大阪一个月或两个月一次有定期游行,打倒中国人、韩国人、杀中国人、韩国人,这种敌视言论在日本很严重。《公民权利和政治权利国际公约》和《废止差别的国际人权公约》明确否定这样的敌视、歧视民族的言论,日本政府还允许这样的言论,是因为日本国宪法第21条规定“表现自由”。即使敌视特定民族的言论,国家政府也不该规制言论自由。现实中的情况已然超过表现自由的程度,所以有学者认为国家应该从制定法予以规制。对于这个问题宪法学者态度比较模糊,只是说“要考虑考虑怎么办”,现在仍然有不少学者在规制表达自由上比较慎重。

    同学F:你多次提到立宪主义,日本用宪政吗?立宪主义是否就是英文中的“constitutionalism”?

    石塚:“宪政”这一词,当然在日本也使用,主要是历史学者和政治学者在用宪政,至于法学者则主要使用立宪主义。在一本我参与编写的书籍里[3],我在序言中给宪政下过定义。广义的宪政包括宪法政治,北朝鲜也有宪法政治,日本明治时代也有宪法政治,存在宪法的地方即有宪法政治。狭义的宪政就是立宪主义,是一种注重宪法内容的宪政,指的是宪法是用来控制国家权力和保障国民自由的,依这样的宪法治理国家。大部分的宪法学者使用狭义的宪政概念。最狭义的宪政是只考虑宪法控制国家权力和保障国民自由的内容。例如,有学者认为,立宪主义的内容是包括人权保障的理念和违宪审查制度,有学者认为,公的领域和私的领域的明确严格分别。我的立宪主义观是狭义的或是最狭义的宪政观。法学者与历史学者和政治学者讨论时,要注意他们怎么使用“宪政”、“立宪主义”。

    周老师总结:

    刚刚石塚老师讲了几个问题,第一是关于宪法变迁问题,第二是司法审查问题,第三是司法权的界限问题,尔后在我们的讨论提及了宪法效力范围问题,宪法在私人之间是否有效。日本在这个方面的经验是非常值得我们学习的,英美的和欧洲大陆上的违宪审查的经验可能离我们远了点,但日本的经验离我们很近,对我们也就更又用。刚刚讨论的问题,以前中国也讨论过,但如今仍然存在,还有些我们目前没有意识到的问题。我一直强调:一个人要想别人学习,一个国家要想别人的学习。我们最值得学习的邻居,我看就是日本。刚刚谈及的日本的爱国主义问题,日本民众和学者间存在认识差异,而日本学者对于“民粹主义”保持一定的距离,这是值得我们中国学者认真学习的。最后,我们对石塚迅老师的讲座表示感谢。



[1] 由孙兴峰和吴琪同学记录整理

[2] 关西学院大学创建于西元1889年于一位美籍教育家Walter Russell Lambuth(蓝华德)牧师,旨在教育年轻学子于基督教精神的基础上。WalterRussell Lambuth(蓝华德)牧师是东吴大学(苏州大学前身)首任校长孙乐文(美籍)的妻弟,在印尼还有一家学校,关西学院大学与苏州大学签订长期合作关系,双方经常互派留学生,进行广泛的交流办学。

[3] 石塚迅、中村元哉、山本真《憲政と近現代中国(宪政与近现代中国)》(日本∶现代人文社)2010年。

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