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提升司法公正的路径选择

——以正当程序和司法良知的关系为切入点

 [ 司法公正的缺失正在撕裂这个社会。司法公正退出,暴力出场,这是不易的规律。面对日益暴力化的社会,统治者加强了对法官的教育。试图通过道德说教来提升司法公正。可以说这是延续了五千年的道德治国幻想。在我看来,虽然如果不是缘木求鱼,最多也只是自欺欺人的昏招。办法在哪里?当从程序正义入手,基本的程序正义则是司法独立。社会要法治,司法率先要法治,法治者,首在程序之治也。]

 

 

要:相对道德而言,制度对人行为的影响更大。从根本上讲,司法公正是司法制度的输出。不同的司法制度有不同的输出,程序正义的司法制度输出司法公正,缺乏程序正义的司法制度输出司法不公正。正当司法程序从三方面增进司法公正:直接输出司法公正,通过养成法官的司法良知增加司法公正的输出,扼制司法良知的误用与滥用。以此观之,实现司法公正的治本之策在于以正当程序为导向进行司法制度改革,而不在于对法官进行道德说教。

关键词:正当程序;司法良知;司法公正;程序正义;司法制度

 

20071225日,胡锦涛在同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调司法公正,他说,“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线。”12011914日,温家宝在世界经济论坛2011年新领军者年会上回答企业家关于政治体制改革问题时同样强调“维护司法公正”。2与此同时,一般民众对司法公正也充满了期待,这可以从民众普遍对司法缺乏信任这一事实中得到验证。自从改革开放以来,法学界就对司法公正给予特别的关注,相关成果可以用汗牛充栋来形容。[]这一切表明,司法公正已经受到社会、政治家和法学界的共同关注。全社会瞩目司法公正本身是件好事,但它也表明司法公正出了严重问题。事实上,司法公正不足不仅已经伤及司法权威,而且已经殃及到了社会生活的方方面面:它破坏社会团结,引发官民对立,助长贪污腐败,诱发“群众性事件”。似乎可以这样说,目下种种社会弊端后面都或明或暗地游荡着司法不公的幽灵。诚如犹太教经典《塔木德》所言:“世界降临的一切灾难,都是由于法律的不公造成的。”[]

诚然,就整体而言,没有绝对的司法公正,也没有绝对的司法不公,司法公正是个“度”的问题,但是它有个心理允许的“正常度”。如何提升“司法公正度”使它保持在“正常”范围内,历来是政治家与法学家关注的重要课题。解决这一问题的思路大体上可以分为两条:以法官道德建设为主的思路和以司法制度建设为主的思路。前者常常忽视甚至反对正当司法程序的制度建设而过分依赖种种对法官的道德说教,主张法官的“修身养性”,认为“法官道德是司法公正的基础”,此可以称为“道德进路”或“良知进路”;[]而后者则主张以建设正当程序的司法制度为切入点,以提高司法制度的程序正当性来提高司法公正的输出,可以称为“制度进路”或“程序进路”。[]这两种思路背后隐藏着两种不同的司法公正来源假设:司法公正源于法官的良知;司法公正源于程序公正的司法制度。从实践与理论两个层面上观察,我们目前似乎陷入了“道德进路”。[]因为对这一问题的回答不仅关乎能不能提高司法公正度,也关乎当下中国司法改革的走向,关乎中国法治建设的成败,所以值得认真研究。下面将着重讨论四个与此相关的问题:一般意义上制度和道德与人的行为的关系;正当程序与司法公正的直接关联;正当程序与司法良知发生学意义上的关联;正当程序与司法良知运行意义上的关联。

 

一、制度比道德更具根本性

 

狭义的司法公正指法院提供的裁判(包括调解)符合法律与正义的要求;广义的司法公正指司法对应该由司法解决的纠纷提供的服务符合法律与正义要求,它包括事实上经法院裁判(包括调解)的案件结果的公正,也包括法院事实上为多少应该由它裁判的案件提供了裁判。即法院的不公正不仅包括裁判的不公,也包括法院拒绝审判。

司法公正是人(法官)的行为的输出,因此,“司法公正的基础是什么”这一问题的上位问题是“道德和制度对于人的行为的影响”哪个更为根本的问题。对于这一问题,国人与洋人的思路存在根本的冲突。一提起这个问题,国人自然的回答是孟老夫子的话:“徒法不足以自行”,[]深刻一些的则是引用荀子的话:“有乱君,无乱国;有治人,无治法,羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行;得其人则存,失其人则亡。法者、治之端也;君子者、法之原也。”[]在这种思路下,中国人的治国之道(包括司法公正)始于修身,所谓“修身、齐家、治国、平天下”是也。道德进路使人们看不到制度改革对于公正的必要性,甚至不知道制度需要改革,人们相信制度与“天地”一样 “自然”,不可选择、不可改变。对于皇家,道德进路遮蔽了“家天下”的根本性制度缺陷,将制度问题转换为官员的道德问题,将“家天下”的危机归之于官员的道德危机,以维护一家一姓的统治;对于一般百姓,道德进路派生出“清官情结”——将司法公正寄托于清官,给百姓一个永远无法实现的梦想。应当说,在制度无法改变的情况下,道德进路有其合理性,但它归根结蒂是一个停滞的、鸦片式的进路。中国从秦汉以后到清末变法前的司法没有多大长进甚至出现倒退就是一个很好的例证。

西方人则不是这样,他们擅长以制度为着眼点思考问题。从柏拉图开始,西方人就关注制度公正问题,通过设计公正的制度(包括司法制度)来输出社会公正(包括司法公正)。这一传统一直延续到现代。正是这一传统使制度问题的研究脱离“权术”而成为“学术”。当代制度学派对制度的定义中其实就包含了制度“规定”人的行为的理念。新制度经济学的代表人物、诺贝尔经济学奖得主道格拉斯·诺斯说:“制度是社会游戏的规则,是人们创造的、用于限制人们相互交流行为的框架。”制度的主要功能是“提供人在世上行为的基础,没有这个基础,世界将充满无知和不确定性。”“制度使行为达到一定程度的标准化和可预见性。”3西方经济学家将人的行为看做在制度下的利益计量行为,在这里,制度是根本的(不是唯一的)行为导向。在这一传统下,人们认同司法制度公正与否在整体上决定了司法公正的输出这一判断,这是有相当说服力的。制度影响执法(司法)后果的实例可以举英国犯人人权保障方面的一个实例。

18世纪末,澳洲是英国流放犯人的地方。政府雇佣私人船主运送犯人,以上船人数为准计酬。在此制度下,商人用来运送犯人的船只大多由破旧的货船改装,设备简陋,缺医少药。船主为了牟取暴利,还尽可能多地装人,把生活标准压到最低,对犯人的死活置之不理。更有黑心船主故意断水断粮,刻意造成死亡以减少开支,结果是犯人的死亡率一度高达12%。为解决这一难题,英国政府先派官员监督,再派医生跟随,也曾硬性规定了犯人的生活标准。但事与愿违,结果不仅死亡率没降下来,而且随船的监督官和医生们竟也不明不白地死去。原来一些船主行贿官员,如果官员不从,则被扔进大洋喂鱼。于是有人提议把船主召集起来上道德课:教育他们要珍惜生命,讲澳洲开发的伟大意义,但是死亡率依然如故。最后,一位议员想到了一个简单得不能再简单的制度改革:改按上船人数计酬为按到达(澳洲)人数计酬。这下一切迎刃而解,死亡率一下降到了1%以下。这个制度与先前的不同点是,前者将道德行为(关心犯人的人权)与船主的利益对立起来,船主的道德意味着自身利益的损失,因此道德说教在利益面前败下阵来;后者正相反,它将道德行为与船主个人利益相挂钩,使船主从德行中获利。这是制度催人为善的范例。

从反面来看也是同样的:坏的制度使人变成魔鬼。1971年美国进行了一项“斯坦福监狱实验”,实验者都是自愿的,身心健康、情绪稳定的大学生。实验者被封闭在一个模拟的监狱环境中,一部分人扮演囚徒,另一部分人扮演狱警。实验开始刚几天便发生了流血暴力等情况,以致实验不得不中途停止。“斯坦福监狱实验”得出了一些重要的结论:不合理的制度会让好人变成恶魔。

这样的事其实天天都在我们身边发生,只是由于它具有“贬低道德教育功能”的隐喻,在道德治国的故乡人们下意识地回避这一问题。我国的经济体制改革难道不是这样么?公社化时期狂热“学大寨”,“老三篇”天天读,“样板戏”天天看,“斗私批修”日日搞,结果粮食不仅没有多起来,反而弄到没有饭吃、成千万人饿死的地步。安徽小岗的农民只搞了一个小小的制度创新:包产到户。就是这一个小小的制度改进,粮食就如“泉水”般从地下涌了出来。这不是简单得不能再简单的事实么?

当然,也不是所有的中国人都没有看到,早在改革开放之初,邓小平同志就已经作出了正确回答。他说:“我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想、作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。这些方面的制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。即使像毛泽东同志这样伟大的人物,也受到一些不好的制度的严重影响,以至对党对国家对他个人都造成了很大的不幸。”4333这一思想被后来的党的领导人所继承。20071225日,胡锦涛同全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈时强调,“司法体制是维护社会公平正义的重要制度保障。要继续积极稳妥推进司法体制改革,以满足人民的司法需求为根本出发点,从人民不满意的问题入手,以加强权力制约和监督为重点,优化司法职权配置,规范司法行为,努力建设公正高效权威的社会主义司法制度。”1思路非常明显是一条制度决定司法公正的思路。最近温家宝总理提出的“维护司法公正”的办法也是从制度建设着手的。可惜的是,这些都没有引起司法部门与法律人的重视。

综上,可以得出一个简单的结论:制度于人的行为的影响远比道德具有基础性。为了进一步证实这一结论,让我们首先假设制度制约和道德支配是决定法官行为的两大因素,或者假设其他因素对于司法裁判的影响是相同的;同时,假设行为人的道德水准是同一的,看看在不同的制度下生产的司法公正的多寡。这可以用下述公式来表达:

司法公正=道德支配+制度激励

假定制度对于法官作出司法公正的激励分为正和负两种情况。“正激励”指制度对于法官作出正义裁判的反应是积极的,它会给予肯定性评价,包括好名声、保住职位、得到升职机会、奖励等,从而增加司法公正的输出;“负激励”是指制度对于法官作出公正裁判的刺激是负面的,包括坏评价、失去升职机会、受处分、丢饭碗、甚至掉脑袋等,从而减少司法公正输出。假设在提供正激励的制度下提供的司法公正为司法公正1,在提供负激励的制度下提供的司法公正为司法公正2。我们用以下公式表示两种制度下提供的司法公正,并将两种司法公正加以比较。

∵司法公正1=道德支配+制度激励

又∵司法公正2=道德支配-制度激励

∴司法公正1>司法公正2

上述论证清楚地表明,一个鼓励司法公正的制度会生产较多的司法公正,而一个不鼓励、甚至违背司法公正的制度,生产出较少的司法公正。

 

二、正当程序直接产生司法公正

 

那么,什么样的司法制度是促进司法公正的制度?因为司法制度的目的是通过程序来判定事实与法律问题,并据此作出判决,因此,司法制度的核心是程序问题,公正司法制度的核心就是正当程序,司法公正是正当程序的输出。正当程序可以在以下几个方面提升司法公正:

第一,正当程序直接产生程序公正。司法公正可以分为程序公正与实体公正,正当程序的运作自然产生程序公正,从而在整体上提升了司法公正。相反,缺乏正当程序支撑的司法制度无法产生程序公正,它生产出程序不公,从而在整体上降低司法公正。例如,如果没有回避制度,没有公开审理的制度,[]则当事人就没有享受到程序公正。这虽然在判决书上体现不出来,但是,对于当事人来说却是实实在在的司法不公。

第二,正当程序通过排除不公正的裁判者提升司法公正。正当程序的原初与核心意义是“任何人不得做自己案件的法官”,它意在防止“自断其案”。众所周知,自断其案的不公正性是自然的,因此,排除了自断其案就排除了最大的司法不公。作为上述原则的延伸,正当程序排除对当事人存在偏见的人担任法官。因为偏见使人失去判断力,从而导致不公。如果说禁止“自断其案原则”旨在通过排除“故意对当事人不公的裁判者”的裁判权来提升司法公正的话,那么“禁止偏见原则”就是通过排除“不合格裁判者”的方式来减少司法不公。

第三,正当程序有利于查清事实,从而提升司法公正。作出公正裁决的前提是正确的事实认定,正确的事实认定取决于公正的程序。例如,双方当事人的交叉询问有利于发现真实,而刑讯逼供则会制造冤假错案。

第四,正当程序有利于正确适用法律,从而提升司法公正。司法公正有赖于正确理解法律、解释法律,将法律规则和法律原则正确适用于个案。在这些环节上,正当程序都具有规范意义,实现个案与法律最好的契合。例如,正当程序要求法官的判决应当充分说理,这就较好地避免法官对法律的误用与滥用,从而提升司法公正。

 

三、正当程序滋养法官的道德良知

 

这是从司法道德良知(以下简称司法良知)发生学的意义上来理解正当程序与司法良知的关联。司法良知与司法公正的正相关关系是毫无疑问的,因此,增进司法公正的有效途径之一便是提高司法良知,这是常识。问题是,司法良知从何而来?什么样的制度产生较多、较优的司法良知?这就要涉及司法制度与“司法良知产生”之间的关系问题。让我们从什么是司法良知说起。

司法良知是人类良知之一种。何谓良知?孟子曰:“人之所不学而能者,其良能也;所不虑而知者,其良知也。”[]用今天的话来说就是,良知是从内心接受的道德观念。对于司法良知,国内研究者不多。董茂云教授指出,“所谓法官良知,从‘共知’层面,是指法官共同体在日常行为及行使(履行)国家所赋予的司法职权(职责)的过程中逐渐形成的一种善良意志、义务意识和内心法则,是法官共同体对社会普遍道德法则以及自己所应承担的职业道德责任的自觉意识和自我认同。此外,从‘自知’层面,法官良知还可以归结为一种法官的自然情怀,一种在一定意义上已经超越于公众意识之上的法官个人对自然正义原则及自然法原理的皈依。”5董教授的定义核心是将司法良知分为“共知”与“自知”两个层面,前者是职业群体的共识,而后者是法官个人的内心体验,有其合理性。我认为简单地说,司法良知就是法官这一职业群体的职业道德,它应当都是法官职业群体的“共知”,这个共知有两个相互联系又有所区别的内容:一是在规范的层面上是对法律及法律职业的态度;二是在价值的层面上对正义观及其对正义的态度。前者的核心当是对法律的忠诚。对程序的尊重,对职业的忠诚。后者是一定的超越实在法的正义观念,及其对它的信仰与忠诚,例如,己所不欲勿施于人的情怀,维护人的尊严的责任感、怜悯与同情之心等。

对于司法良知产生的条件,董茂云教授认为,“实行宪政”是恪守法官良知的必要条件,他说,法官良知“与国家制度有着十分紧密的联系。虽然任何一个时代均有有良知的人们,任何一个时代也有有良知的法官,但是,社会的黑暗会毒害人们的心灵,制度的不公会扼杀法官心中的良知。”5董教授提出了一个重要的命题:宪政的司法制度有利于滋生司法良知,此确论也!好的司法制度会提高法官的司法良知,而坏的司法制度则会降低甚至毁灭法官的司法良知,这也是常识。当年纳粹法官人称“恐怖法官”,他们用法律的名义杀害犹太人、杀害马克思主义者,那就不仅仅是为虎作伥,他们自己就是罪犯。自从德国民主改革后,虽然法官还是那些法官,但是由于法律制度变善了,司法良知与纳粹时代的法官可谓新旧两重天。董教授所说的“宪政的司法制度”或我所谓“好的司法制度”毫无疑问就是以正当程序为取向的司法制度。

如果我们从司法良知的要素来看,问题就更清楚。法官对法律及法律职业的忠诚需要正当程序的保障。在高度行政化的司法制度下,制度不允许法官忠实地履行职务;在违背正当程序的司法制度下,法官即使想尊重程序也非常困难,起码是成本很高,而高昂的成本常常使“常人法官”望而却步。可悲的是,法官其实都是“常人”,“神”其实与司法无干,司法之神是造神者的利益的产物。至于超越实在法的正义观念的形成及其对它的信仰,则只有在公正的司法制度的长期激励下才能形成。不唯如此,在缺乏正当程序支撑的司法制度下,“超越实在法的正义观念”常常成为政治权威超越法律的借口。

这里有一个附带性的问题——司法良知与对法官的道德教育的关系问题。我们虽然不能说司法良知与道德教育无干,但是却可以说,优良的司法良知不是道德教育所能达到的,司法良知是由司法职业教育养成,同时在司法实务中得到提升的。这样说有这样几条理由:一是道德教育的主体通常是政治权威,而政治权威在道德教育中常常会将对自己有利的观念“道德化”,这对司法良知的养成有害,它妨碍法官形成忠实于法律与公正履行司法职务的观念。一个有说服力的例证是,中国古代忠君的道德观念对司法良知养成的伤害。同样,文革及其此前的“政治挂帅”为核心的道德教育则彻底摧毁了法官的良知。二是对法官的道德教育本身没有把法官当做独立的道德主体对待,这样的道德教育通常会消弥法官的独立人格,而法官的独立人格恰恰是司法良知的基石。三是把法官当作道德教育“受众”本身将法官置于道德上的“原罪者”地位,隐含着对法官的不信任,此种社会风气对法官的成长不利。在法治社会,法官是道德楷模,而不是道德教育的“受众”。一个对法官施以严格道德教化的社会,不仅会矮化法官,而且会消弥司法良知。第四,司法良知其实是法律知识的内化,是对法律精神与法治精神的信仰化,无论如何它是以法律知识为基础的,因此,司法良知需要的是扎实而系统的法学知识,需要独立的法学教育,而不是道德教化。这当然不是在“人人都要接受道德教育”这个意义上说的,而是针对以法官为“受众”的道德教育而言的。

 

四、正当程序使司法良知正确发挥作用

 

正当程序的司法制度有利于控制法官的裁量,因而有利于提升司法公正度。法官裁量对于司法公正是重要的。但是,且不说法官会利用裁量权谋私,即使是法官大公无私,如果缺乏正当程序,法官的裁量也可能导致司法不公,此所谓“好心办了坏事”。举一个朱熹断“祖茔案”的例子。

朱熹在为福建崇安知县时,一小民状告县中大姓夺其祖茔。大堂上两家争个不歇,并且都有证人作证。朱熹遂当下带了一干人犯及随从人等,亲到坟头。看见山明水秀,凤舞龙飞,果然是一个好去处。朱熹心里道:“如此吉地,怪道有人争夺。”大姓先禀道:“这是小人家里新造的坟,泥土工程,一应皆是新的,如何说是他家旧坟?”小民道:“上面新工程是他家的,底下须有老土。这原是家里的,他夺了才装新起来。”朱熹叫挖开来看,挖出一块青石头,上面依稀有字,一看,却是“某氏之墓”四个大字;旁边刻着细行,多是小民家里祖先名字。朱熹喝道:“分明是他家旧坟,你倚强夺了他的!石刻见在,有何可说?”朱熹便把坟断归小民,把大姓问了个强占田土之罪。那大姓不服,到上边监司处再告将下来,仍发崇安县问理。朱熹越加喧恼,道是大姓刁悍抗拒。一发狠,着地方勒令大姓迁出棺柩,把地给与小民安厝祖先。对此,公议不平,沸腾喧嚷,也有风闻到他耳朵内,他认是大姓力量大,致得人言如此,遂弃官不做,隐居武夷山中。后来朱熹有事路过系争之地,有居民把小民当日埋石在墓内,骗了县官,诈了大姓坟地葬了祖先的话,是长是短,各细说了一遍。朱熹听罢,不觉两颊通红,悔之无及。[]

识者或许会说这是“小说家”言,当不得真,如此则再说一个包公的事。《梦溪笔谈》载,“包孝肃尹京,号为明察。有编民犯法,当杖脊。吏受赇,与之约曰:‘今见尹,必付我责状。汝第呼号自辩,我与汝分此罪。汝决杖,我亦决杖。’既而包引囚问毕,果付吏责状。囚如吏言分辩不已。吏大声诃之曰:‘但受脊杖出去,何用多言!’包谓其市权,捽吏于庭,杖之十七。特宽囚罪,止从杖坐,以抑吏势。不知乃为所卖,卒如素约。”[]此是一个包公单凭司法良知办案的故事。它告诉我们,由于缺乏正当程序,贤明如包公者也难免为小吏所用,可见正当程序对于司法良知正确发挥作用的意义。

司法良知的不可靠与无奈最近的例子是聂树斌案。聂树斌被判死刑,真凶出现数年后再审至今不能提起。当聂母申诉时,法院竟然以“无判决书”为由一拖数年。当初人枪毙了,不给判决书,今天又以没有判决书为由拒绝申诉,最后提供判决书的竟是律师从被害人家中获取后复印而来。难道法院的档案室里没有?当聂母接受凤凰卫视专访时,竟有检察官专程赶往责难。6此事经媒体曝光数年后,主事的法官们当都知道此事,难道就没有一个人良知发现? 此足见缺乏正当程序支撑的“司法良知”是何等的虚弱。[]

程序公正与司法良知可以说是相得益彰,一损俱损。正当程序规范司法良知的运用自不必说,程序不公的司法制度则从两个方面阻碍司法良知的运行:它或者抑制司法良知的正常运行,或者使司法良知走向错误的方向。前者如当下的种种考核,使法官出于政绩考量而忽视良知,制造假案甚至错案,违法强制调解等;后者如不独立的司法使法官难以忠实于法律,甚至为枉法裁判,文革中的偏见裁判及种种道德裁判为其适例。

通过道德进路提升司法公正的不可取其实已经为中国几千年的经验所证实,国人千年的“包公梦”有几个能圆?不要说太远的,文革中,我们的法官制造了那么多冤假错案,而那时的司法恰恰是道德挂帅的。法官还是那些法官,改革开放以后,他们平反了多少冤假错案?毫无疑问,现在的冤假错案不知比文革减少了多少倍。这一变革背后起决定作用的无疑不是道德教育,而是司法制度对正当程序的吸纳。

 

五、结论

 

人是在制度中行为的,法官的裁判行为亦然,因此,司法公正的输出归根结蒂源于司法正当程序。公正的司法程序从三方面增进司法公正:一是直接输出司法公正;二是通过法官的司法良知增加司法公正的输出;三是扼制司法良知的误用增进司法公正。这告诉我们,欲提高司法公正的度,社会当以加强程序公正的司法制度建设为立足点,而不是以对法官的道德教化为立足点。如果反过来以伦理教育为立足点,忽视程序公正的司法制度建设,则不但达不到提高司法公正的目标,而且司法伦理教育本身也会得不偿失,甚至沦落为虚伪。我这样说并不是否定司法良知对于司法公正的意义,而是强调正当程序的司法制度建设比司法良知教育更具有基础性。

 

参考文献

 

1]胡锦涛.扎扎实实开创我国政法工作新局面[N.人民日报,2007-12-26.

2]温家宝在夏季达沃斯论坛开幕式和企业家座谈会答问[EB/OL.中国政府网http//www.gov.cn/ldhd/2011-09/15/content_1947780.htm

3]侯龙龙.在民间法与国家法以外——黄宗智“第三领域”概念辨析[J.中外法学,2001,(3.

4]邓小平.邓小平文选,第2卷[M.北京:人民出版社,2001.

5]董茂云,徐吉平.法官良知对于司法过程的意义——兼论法官良知与现代宪政体制及理念的关系[J.复旦学报,2003,(6.

6]萧锐.聂树斌案继续呼唤“体制内良心”必须做点什么[N.南方都市报,2011-09-22.

[责任编辑:康敬奎]

 



[] 1995年至今,中国知网上以“司法公正(含司法公平、司法正义,下同)”为题的文章达1309篇,中国期刊全文数据库http//202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=26620111222日访问。以“司法公正”为题的硕士论文64篇,中国优秀硕士学位论文全文数据库http//202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=2742011922日访问。以“司法公正”为题的博士论文也有5篇。中国博士学位论文全文数据库http//202.195.136.22/kns50/Navigator.aspx?ID=26720111222日访问。

[]这里的“法律”当指实践中的法律,即司法。《塔木德(Talmud)》,赛尼亚编译,云南人民出版社2006年版,第244页。

[]这类学术论文并不多,见诸中国知网的文章有十多篇,例如,向馨:《法官的职业道德是实现司法公正的前提与保障》,《湖湘论坛》2005年第3期;贺志明:《建设法官道德 实现司法公正》,《经济与社会发展》2007年第6期等等。但是司法部门却非常热衷于这一思路,主要表现是见诸《人民法院报》上的评论性文章及各地法院的相关经验介绍。

[]这一思路的著作甚少,且影响有限。例如,张天东:《制度改革才能保证司法公正》,《当代经济》20089期;维克:《深化司法体制改革建设公正高效权威的社会主义司法制度 全国法院司法改革工作会议在京召开》,《法律适用》2007年第12期;卢光艳:《南宁中院:六项举措深化司法改革 促进司法公正高效权威》,《中国审判》2009年第8期;等等。在法学界所谓的权威刊物上则未见一篇。

[]在实践上,司法改革不是着重于正当程序建设,而是重在对法官的道德教育及忙于树立种种先进典型,司法改革的目的是功利的,而不是提升司法公正。在理论界,很少有人将司法公正与制度相关联起来考察,更有少数人直接或间接否认冤狱与制度的关联。例如,《制度到底有多重要》,法律博客http//muronggujie.fyfz.cn/art/1043729.htm;《错案出现的原因:与制度无关》,法律博客http//xuqing297.fyfz.cn/art/1043669.htm20111110日访问。

[]《孟子·离娄章句上》。

[]《荀子·君道》。

[]需要说明的是,作为正当程序的“公开”不属法官裁量范围(除非涉及法律规定不能公开的外),而是强制性的、无选择的对全社会的公开。

[]《孟子·尽心》。

[]事见[明]凌濛初:《拍案惊奇》之《硬勘案大儒争闲气 甘受刑侠女著芳名》。

[][宋]《梦溪笔谈》卷二十二,上海书店出版社2009年版,第189页以下。

[]最近有学者论及学者良知作用时说的话相信也适用于法官:“很多学者都有良知,但良知跟饭碗比,良知跟荣华富贵比,似乎就会有点不那么重要了……”张鸣:《我心中的高华》财经博客http//blog.caijing.com.cn/expert_article-151368-31409.shtml



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