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司法野史——冤过许霆的浙江佬

许霆案在法律界可谓家喻户晓,许霆吃了“道德官司”——因为贪心而吃官司。之所以这样说,是因为许霆案不符合盗窃的本质——秘密窃取,许霆是在银行同意下公开拿钱的。这个同意的眼睛是监控录像,作出同意决定的是ATM机。前者是银行的眼睛,后者是银行的大脑。可以设想,不需要多少年,银行里的职员将以机器人代之,如果机器人给甲钱,那个倒霉的甲是否要坐牢?或者说,如果我去银行取款,银行多给了我10万,我要坐牢么?两者的性质是同样的。我认为不必,当然,多拿的钱应当返还,否则为侵占。

现在还有一个比许霆还要冤的倒霉蛋。某甲到银行欲存款四千元,银行职员叫他到ATM机上去存。他向职员问了存款方法,而后要了张纸,写上卡号,来到一机前。但是怎么弄也存不进去。此时来了位同事对他说,此机无存款功能,并把他带到了一有存款功能的机前排队。轮到他时,他不会,就请同事帮忙。结果放进四千,但是最后六张(六百元)怎么也放不进去。他就对同事说,干脆不存了,取出来。看了一下钱,比自己原来的多,他以为是ATM机出错,此时贪念来了。同事帮他把卡取出,说:给您卡。当天晚上,到饭店吃饭刷卡时发现多了一张卡,才知道自己没有插卡,卡是别人的。据某甲自己说,第二天他还去了银行,想将多取的钱(6400元)还给人家,但未见人。

案发后,检察院对此意见不一。承办案件的检察官认为不具有犯罪故意,他不知那卡是人家的。为查明是否明知,检察院查了某甲的交易记录,确实某甲从未在ATM机上存过款。主诉检察官也认为“故意”难以证明,不主张公诉。但是科长不同意经办检察官和主诉检察官的意见,最后公诉。公诉后,一位上级来挂职的副检察长觉得不妥,与办案人员商量是否撤诉。主诉检察官说,如果主动撤诉,会作为错案,会扣很多分,而且通常即使错了法院也会“埋单”,如果法院不“埋单”再撤也不迟。最后法院果然“埋单”,适用简易程序以信用卡诈骗罪判处某甲拘役5个月,罚款2万。因为已经关押了4个月,一个月后某甲获释。按照法律,信用卡诈骗罪不适用简易程序,但是他公诉时以简易程序。

此案与许霆案相似,属于不当得利。前面一位忘记卡的人,等于自己将钱物遗忘在某地而被某甲拾得。

此类案件罪与非罪的立法(司法)取向思考的重点是,将“因物主疏忽而处于失控状态下财物”非法易主的责任归于谁的问题。主张有罪的人是将此责任归于“非法取得”者,而主张不归罪者则将责任归于财物所有人。我认为,前者犯了两个错误:一是“道德立法”,混淆了“非道德行为”与“犯罪行为”;二是刑事泛化,将民事违法行为混同于犯罪行为。每个人当对自己的财物起到“合理关注”的义务,许霆案中的银行与本案中忘记卡的人,都没有尽到对自己财物的“合理关注”义务,他们本身也有责任。

如果对这样的人归罪,对公民的要求就太苛严了。而且,人们也有理由认为,某甲实在是太倒霉了。惩罚这样的人没有正当性,也不能达到教育刑的目的。

本案另外值得思考的问题是:法院与检察院的关系,考核检察官的制度的正当性等等,不一一作评。

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