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法律方法也是法

 [按承蒙《检察日报》抬爱,约一个法律方法方面的稿子,要求是通俗些,我选择了这个题目。之所以说下面的话,是因为近来许多地方(不是全部)的司法实在让人看不下去,到了令人恶心的地步。说其令人恶心,是因为司法本来是追求正义的,但是,现在的司法却在种种冠冕堂皇的口号下肆意推行司法机会主义。说其是机会主义,是因为它表面上打着“社会”、“民意”、“服务”的旗号,背后推行的却是司法者自身利益的最大化原则,办法当然是迎合更大的权力意志,牺牲法律;说其是机会主义,也因为现在的司法为了司法者确定的利益而以当事人的权利为筹码;说其是机会主义,还因为它以个案摆平这个蝇头小利而牺牲法律的权威,牺牲法治国家建设这样的民族千秋伟业。司法机会主义的共同表现方式是司法的反形式主义,而人类的经验告诉我们,法治的法只能是“形式理性”的法(韦伯语),司法而反形式,就不可能有法治国家。在林林总总的司法机会主义潮流中,摆脱司法方法规则的束缚是其中的一员,虽然不是主力。远的不说,前几天权威人士对刑法修正案(八)中关于醉驾罪肆意汪洋的“解释”就是一例。原文载于《检察日报》2011年5月11日。]

 

 

俗话说“别拿小葱不当菜”,我“步其韵”说一句:“别拿方法不当法”。法律方法之于法律,就像小葱之于菜一样,它不起眼,但它的的确确是“菜”,而且在种种不同的菜中存在着。

这里的法概念是广义的,不是单单指制定法,而是指司法者应当遵守的所有规则。这里的法律方法是指法官适用法律时所应当遵守的规则。无论古今中外,法律方法或多或少是法律的一部分,但是赋予它法律的属性,却与古希腊的共和主义传统有关。诚如柏拉图所说,法律本身是一个方法:管理共同体的方法,它与园艺手册之于园艺管理一样。这里的“方法”不是统治者达到自身目的的方法,而是达到城邦目的的方法,是委托者(公民)约束“受托人”(统治者)管理委托事务的方法,统治者当受其约束。与此同样,使用法律的“方法”是法律的延伸,也是统治者必须遵守的,

“法律方法是法律”是一种社会事实。在西方法律传统中,法律与法学从来不是完全两分的,古希腊的“法律”概念包含正义观念(法律理论)本身在内。至于古罗马,从一开始法律就与正义理论不可分离,大名鼎鼎的《国法大全》的一部分——《学说汇纂》——就是法理论。在中世纪,罗马法作为超越地域界线的普通法,它的效力源自理论而不是政治权威。既然理论(当然不是全部)本身是法律的一部分,理论中的法律方法自然具有“法律本体”的意蕴。西方人将法律渊源分为主要渊源和次要渊源,次要渊源中的“权威理论”就包含法律方法。德国法学教授卜尔•恩吉施说:“法律与法学不是绝对两分的,”因为法学包含了法律方法,因而这一判断后面所表达的内容之一就是“法律与法律方法不是绝对两分的”。20世纪初的法国法学家就明确将法律方法作为法律的一部分,当时的法学家若斯兰认为,法律可分为成文法典及其实施或运用的方法,或所谓“法律警察”( police juridique ) ,这种现象在凡已达到相当文明程度的国家里都是有的。同样,大名鼎鼎的庞德的法概念外延中就有“法律技术”一种。

法律方法的法律属性是法律作为实践理性的特质所决定的。作为实践理性的法律,离不开实践的方法,法律实践的方法与法本身是不可分离的。这一点即使在古代法律中也是很清楚的。中国古代正律中有许多内容具有规范法律实施行为的方法意义。例如,《唐律疏议》的《疏议》部分是对《律》的解释,法律解释不可避免地含有技术性、方法性成分。久之,“律”和“疏议”成为统一的法律文本,即使按照严格的“立法标准”,“疏议”也已然成为法律。我国的《立法法》(2000)中所含的法律解释条文也具有方法的意义。我国法律中原本没有关于解决法条冲突的条文,经过学者的努力,原本作为寻找法律的方法成为法律的一部分:法律位阶原则、特别法优先原则、新法优先原则等等。

现代西方法律中的方法内容更多。大凡重要的法律文本中都有类似“本法的解释”的内容以规范司法者的解释法律行为。作为一般法律解释规则,更是内在地包含在法律之中,成为法律的一部分。例如,英国的法律解释规则中的语义规则、黄金规则和纠错规则已经事实上成为许多国家法律的一部分。

“法律方法是法律的一部分”这一判断也可以得到西方现代法学理论的佐证。现代西方法学三大流派的法概念中都包含了法律方法。例如,社会法学派的庞德认为,法律这一概念有三种含义,律令、技术和理想,他所讲的法律技术指解释和适用法律规则、法律概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。很显然,他的法律技术就是今天我们所说的法律方法。规范法学派哈特的法概念中,法律由主要规则和次要规则组成,次要规则中包含承认规则、改变规则和审判规则,其中的审判规则就有法律方法的内容。自然法学派则通过“应然法”将法律方法融入法律。

法律方法成为法律的一部分有两个途径,一是通过立法,二是通过司法。我国立法法(2000)第89条的规定是立法吸纳法律方法的适例。通过司法使法律方法“法律化”途径主要有两个:(1)重要法律方法的变换,有时将迅速改变法律本身。比如中国的“春秋决狱”。“春秋决狱”的实质是寻找规则的方法原则,是寻找法律论证最终依据的方法。在此之前,法官判决的方法是“法条主义”的,但是“春秋决狱”实际上赋予儒家经典中的某些原则成为法律的一部分。因此,“春秋决狱”方法其实成为“法上之法”。在古罗马,这样的例子更多。罗马人害怕法律变更,在不得不变时,他们采用“法律拟制”这一方法。当时法律规定意大利的土地禁止买卖,这无疑使土地大大贬值。于是智慧的罗马人想出了“拟诉弃权”这一“法律拟制”方法:买卖双方用假装打败了官司的办法来实行土地权属的转移。(2)通过法律解释,改变法律概念的内容,从而改变法律。例如改变了美国教育体制的布朗案的判决。布朗案的判决取决于解释方法的改变:从历史主义、形式主义到现实主义方法的转变。通过法律解释改变法律概念的例子还有:美国著名的兰赛姆诉威斯康星电力公司案,法院将“电力”确定为“人类能够制造或者生产、控制、输送的一种能源——一种可消费的产品”。在德国的一个案件中,将“硫酸”界定为“武器”。在对这些概念的解释中,解释方法从严格法条主义的解释走向目的性解释。这些目的带着我们寻找不同的方法,以使法律或扩张——“装进不同的酒”,或加以收缩——将旧酒倒掉。因此,决定法律概念内容的其实是不同的法律解释方法。

在成熟的法律体系中,法律方法的法律化是通过法律理论研究将方法规范化而实现的。近代主要的资源有:德国法学家菲力普•黑克(Philipp Heck,1858—1943)的利益平衡方法,美国法学家德沃金的整体性诠释理论,德国法学家拉兹通过法律体系来吸纳法律方法成为法律,考夫曼通过类推将法律方法纳入到法概念中等等。

承认并尊重法律方法为法律的一部分有重要的法治意义。它可以提高法律的合理性、公正性和安定性,它可以促进普适性公正和个案公正的统一。不仅如此,由于法律方法本身所具有的规范性,法律方法有助于提高法律的权威和公民对法律的认同。从理论上说,赋予法律方法以法律的属性,是形式理性法律的重要特色,而按照马克斯·韦伯的理论,唯有形式理性的法律才是法治之法。由此观之,法律人应当遵守方法,依据法律方法来思考,来办案,遵守法律方法与遵守法律对于司法者是同样重要的。

 

苏州大学王健法学院教授周永坤

2011年5月15日

《检察日报》2011年5月19日学术版。

 



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